Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ определением № 302-ЭС24-20018 от 19 февраля 2025 года отменила решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2023 г. по делу № А58-6594/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2024 г. и постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 июля 2024 г. по тому же делу, признала недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 20 апреля 2023 г. по делу № 014/06/48-597/2023.
Суть дела
23 марта 2023 г. администрацией размещено извещение № 0116300000123000388 о проведении открытого конкурса в электронной форме на осуществление капитального ремонта ул. Ольховая в мкр. Кангалассы с начальной (максимальной) ценой контракта в сумме 93 083 592 рублей 29 копеек.
Извещением установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с положениями ПП РФ от 29 декабря 2021 г. № 2571 о наличии у участника закупки опыта выполнения работ, в том числе опыта исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги.
На участие в конкурсе было подано две заявки, в том числе заявка от ООО ДРСУ «Сэттэ». Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке и протоколу подведения итогов определения поставщика заявка ООО ДРСУ «Сэттэ» отклонена на основании пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе в связи с несоответствием участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, поскольку в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ по капитальному ремонту общество представило договор субподряда на выполнение работ по капремонту на объекте «Капитальный ремонт ул. Труда» в рамках исполнения муниципального контракта.
Отклоняя заявку ООО ДРСУ «Сэттэ», конкурсная комиссия уполномоченного органа администрации пришла к выводу о том, что выполнение работ по договору субподряда не может быть признано соответствующим дополнительным требованиям, установленным позицией 17 раздела III приложения к постановлению Правительства № 2571.
Решением антимонопольного органа от 20 апреля 2023 г. по делу № 014/06/48-597/2023 жалоба ООО ДРСУ «Сэттэ» на действия администрации по отклонению его заявки была признана обоснованной. По мнению управления, представленный участником договор субподряда заключался в целях договора по правилам Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», следовательно может подтверждать опыт участника в выполнении им работ по капитальному ремонту автомобильной дороги.
Окружная администрация города Якутска обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия).
СУД ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ
Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2023 г. в удовлетворении заявленного администрацией требования отказано.
Признавая законным оспариваемое решение антимонопольного органа, суд исходил из того, что договор субподряда, представленный ООО ДРСУ «Сэттэ» в качестве доказательства наличия у него соответствующего опыта, заключен между генеральным подрядчиком и обществом в рамках исполнения муниципального контракта, заключенного в свою очередь между генподрядчиком и МКУ «Главстрой» в соответствии с Законом № 223-ФЗ. В силу данного обстоятельства указанный договор отвечает требованиям, установленным постановлением Правительства № 2571, в связи с чем у конкурсной комиссии отсутствовали основания для признания заявки ООО ДРСУ «Сэттэ» не соответствующей положениям Закона о контрактной системе. При этом суд указал, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимости предоставления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника открытого конкурса опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика. Ключевым фактом выступает исполнение соответствующих видов работ в необходимом объеме (стоимости). Опыт по выполнению работ в качестве генерального подрядчика, по мнению суда, не является обязательным условием для участия в проведенной закупке и не может служить основанием для отклонения поданной заявки.
СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ
Решение суда первой инстанции оставлено без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2024 года.
СУД КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ
Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 июля 2024 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.
Позиция Верховного Суда
Судебная коллегия Верховного Суда РФ полагает, что при вынесении обжалуемых актов судами не было учтено следующее.
Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в этой сфере.
Такое участие необходимо для удовлетворения публичных нужд в товарах, работах и услугах, требуемых для осуществления публичных функций, а потому надлежащее выполнение органами публичной власти обязанностей по созданию условий для реализации гражданами своих прав может зависеть и от исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного государственным или муниципальным контрактом обязательства.
В связи с этим положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение числа участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах) не носят безусловного характера, а применяются в той мере, в какой это позволяет обеспечивать экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводит к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан.
Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в т.ч. в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям.
Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство РФ вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.
Дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства № 2571. Согласно позиции 17 приложения к данному постановлению в случае проведения закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги к участникам закупки необходимо установить дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.
В частности, в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 17 приложения к постановлению Правительства № 2571, опыт подтверждается следующими документами: 1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.
Абзацем 6 подпункта «б» пункта 3 постановления Правительства № 2571 установлено, что договором, предусмотренным, в том числе пунктом 2 позиции 17 приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.
Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.
Учитывая изложенное, у конкурсной комиссии уполномоченного органа администрации имелись основания для отклонения заявки ООО ДРСУ «Сэттэ» на участие в открытом конкурсе на проведение капитального ремонта дороги в связи с не подтверждением соответствующего опыта работ. В этой связи следует признать несостоятельной ссылку судов при вынесении обжалуемых судебных актов на правоприменительную практику, согласно которой для определения наличия у участника закупки опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в качестве субподрядчика либо генподрядчика он являлся их исполнителем, поскольку данная судебная практика основывалась на постановлении Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99, утратившим силу с 1 января 2022 г. в связи с принятием постановления Правительства № 2571.
Принимая во внимание изложенное, оспариваемые решение суда первой, постановление суда апелляционной и постановление суда кассационной инстанций подлежат отмене на основании части 1 статьи 29111 Арбитражного процессуального кодекса РФ, как принятые при существенном нарушении норм права.
Мнение эксперта
Две диаметрально противоположные позиции высказывались судами и антимонопольными органами по рассматриваемому вопросу в разное время.
Фактически данная позиция ранее была высказана в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21 октября 2024 г. № 304-ЭС24-7382.
Из системного толкования статей 702, 706 ГК РФ следует вывод о том, что результат работ субподрядчика должен соответствовать условиям договора, заключенного между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, а не государственному или муниципальному контракту, тогда как генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком за выполнение работ независимо от привлечения им субподрядчиков. Таким образом лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может являться лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств.
Однако, я полагаю, что сложно согласиться с выводами Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда.
Анализ норм законодательства о закупках (как 44-ФЗ, так и 223-ФЗ, а также постановление Правительства РФ № 2571) говорит о том, что принципиального требования оценки опыта исключительно по договорам генподряда в них не содержится.
Аналогичная позиция существовала в судебной практике и ранее. Так, в определении Верховного Суда РФ от 23 июля 2019 года № 301-ЭС19-11536 по делу № А43-21355/2018 указано, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения – в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.
Аналогичная по смыслу позиция изложена в определении ВС РФ от 14 апреля 2022 года № 309-ЭС22-3291 по делу № А60-14382/2021.
Невозможно назвать последовательными по данному вопросу и решения антимонопольных органов. Например, можно привести полностью противоположную позицию ФАС. Она изложена в информационном письме антимонопольного ведомства России от 11 января 2024 № МШ/875/24. В нём специалисты ФАС утверждают, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объёме возникающих обязательств в силу пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ.
Полагаю, что данная позиция Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда в будущем еще будет претерпевать изменения. А пока специалистам в сфере государственных и муниципальных закупок остается ориентироваться на определение, рассмотренное в настоящем обзоре.
Юля Савельева, адвокат, эксперт-практик в области государственных, муниципальных и корпоративных закупок.