Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 04.04.2024 N 77-УД23-10-К1, разъяснило, что спорные и не точные понятия в сфере информационной безопасности, а также отсутствие доказательств, которые бы указывали на неоспоримость содеянного, не могут верно квалифицировать деяние.
Суть дела
К., несудимый, осужден по: ч. 2 ст. 272 УК РФ к 1 году ограничения свободы; по ч. 2 ст. 273 УК РФ к 1 году 6 месяцам ограничения свободы; по ч. 1 ст. 272 УК РФ к штрафу в размере 20 000 рублей в доход государства; по ч. 1 ст. 273 УК РФ к 1 году ограничения свободы; по ч. 1 ст. 272 УК РФ к штрафу в размере 20 000 рублей в доход государства; по ч. 1 ст. 273 УК РФ к 1 году ограничения свободы; по ч. 1 ст. 272 УК РФ к штрафу в размере 20 000 рублей в доход государства; по ч. 1 ст. 273 УК РФ к 1 году ограничения свободы; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 2 года ограничения свободы со штрафом в размере 25 000 рублей в доход государства, с возложением ограничений и обязанности, указанных в приговоре;
Апелляционным постановлением Липецкого областного суда от 3 марта 2022 г. приговор в отношении К. изменен: он освобожден от наказания в виде штрафа в размере 20 000 рублей в доход государства, назначенного ему за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 272 УК РФ, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования; наказание в виде штрафа в размере 25 000 рублей в доход государства постановлено исключить из окончательного наказания, назначенного К. на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений; из резолютивной части приговора исключено указание о реквизитах для уплаты штрафа.
Постановлением Первого кассационного суда общей юрисдикции от 2 ноября 2022 г. приговор и апелляционное постановление в отношении К. оставлены без изменения.
Позиция Верховного Суда
По приговору суда К. признан виновным и осужден за неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекшем модификацию компьютерной информации (4 преступления), одно из которых совершено из корыстной заинтересованности, в использовании компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации (3 преступления), а также за использование и распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности.
В кассационной жалобе адвокат Комольцев А.Г. выражает несогласие с вынесенными в отношении К. приговором. Судом первой инстанции нарушены правила оценки доказательств, оправдывающих К., которые могли повлиять на правильность установления фактических обстоятельств дела, что привело к ошибочному установлению времени совершения преступления, с привязкой его к моменту установки (обновления) приложений, указанных в приговоре, притом что согласно показаниям эксперта М., данные приложения устанавливаются лишь тогда, когда отсутствует оригинальное программное обеспечение, не позволяющее их устанавливать, наличие данных приложений уже говорит о том, что такая защита отключена при помощи неоригинальной прошивки или других средств. Таким образом, из показаний эксперта следует, что совершить преступление с помощью указанных в приговоре приложений невозможно ни при каких условиях, что судом необоснованно не было принято во внимание. Утверждает об отсутствии в действиях К. неправомерного доступа к компьютерной информации, ссылаясь на то, что суды пришли к выводу о наличии неправомерного доступа по причине нарушения К. условий лицензионного соглашения, однако согласно лицензионному соглашению, в нем указан запрет использовать нелицензионные программные продукты только в сочетании с лицензионным системным программным обеспечением, которое, как следует из показаний эксперта, уже отсутствовало. Согласно показаниям представителя потерпевшего Ч., лицензионное соглашение доводится пользователю игровой консоли только при первом запуске устройства, однако игровые консоли до приобретения К. находились у других неизвестных пользователей и приобретались К. без лицензионного системного программного обеспечения, при этом по показаниям эксперта, вопрос на предмет проверки заключения либо незаключения лицензионного соглашения исследуемого программного обеспечения не исследовался. Заявляет, что судом необоснованно отвергнут довод стороны защиты о заинтересованности эксперта М. в проведении экспертизы по делу, поскольку имеются сведения о том, что оперативным подразделением, выявившим инкриминируемые К. преступления, направлялось в адрес экспертного учреждения благодарственное письмо с выражением благодарности за регулярное содействие в раскрытии киберпреступлений. Утверждает, что суд первой инстанции, давая толкование определений «неправомерного доступа» и «компьютерной информации», сослался на взаимоисключающие правовые нормы, не учел, что законодатель предметно разграничил механизм регулирования правовых отношений, возникающих в сфере информации (в том числе компьютерной) и программы ЭВМ, и неверно применил нормы гражданского законодательства при определении правового режима неправомерного доступа к компьютерной информации, регулируемого Федеральным законом от 27 июня 2006 г. N 149-ФЗ, сославшись на статьи ГК РФ как на правовой режим определения правомерного доступа: согласия или несогласия правообладателя к результатам интеллектуальной деятельности, тогда как согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона 27 июня 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», положения данного Закона не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности. Полагает, что суд в приговоре фактически установил нарушение со стороны К. норм не уголовного, а авторского права, указав при описании преступлений иной объект преступного посягательства — отношения, возникающие в связи с использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (программы), и описанные судом программно-технические средства защиты информации по своей правовой природе не подпадают под определение компьютерной информации, указанное в примечании к ст. 272 УК РФ, являясь средствами защиты объекта авторского права — программы. Программное обеспечение, осуществляющее процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации, относится к информационным технологиям и не является информацией. При таких данных, как утверждается в жалобе, программы, по мнению суда модифицирующие исполняемые файлы или позволяющие другим способом преодолеть системы защиты от нелицензионного использования, не могут быть отнесены к вредоносным, поскольку влияют на информационные технологии, но не на информацию. Обращает внимание на то, что состав преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, является материальным, однако суд, посчитав установленным совершение общественно опасных деяний в виде неправомерного доступа к охраняемой законом информации, при описании преступного деяния не указал наступившие в результате его совершения последствия.
К. в неустановленном следствием месте через неустановленный интернет-сайт скачал компьютерные программы, предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, а также предназначенные для несанкционированного доступа и внесения изменений в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации, что позволило воспроизводить на игровой консоли нелицензионные программные продукты. К., передал Б., участвующему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», игровую консоль «Sony PlayStation 3», модели CECH-2508A серии — 03 27457884-5647501-CECH-2508A с внесенными изменениями, за что получил от Б. денежные средства в сумме 8 500 рублей. В результате указанных действий К. нарушил исключительные права компании «Сони Интерэктив Интертеймент Инк.», а также нанес вред ее деловой репутации.
Кроме того, К., через неустановленный интернет-сайт скачал компьютерные программы «<…>», <…> «<…>», предназначенные запускать нелицензионную продукцию, полученную из неофициальных источников, в обход средств защиты разработчиков, а также предназначенные для несанкционированного доступа и внесения изменений в системное программное обеспечение игровых консолей «Sony PlayStation 3» путем блокировки (нейтрализации) средств защиты компьютерной информации, после чего 19 декабря 2019 года осуществил их установку на игровую консоль. Реализуя умысел, направленный на распространение вредоносной программы, действуя из корыстных побуждений, К. разместил на странице сайта «Avito.ru» объявление о том, что он осуществит продажу игровой приставки, имеющей программное обеспечение, позволяющее скачивать и воспроизводить нелицензионную продукцию, без внесения какой-либо платы, где для связи указал абонентский номер телефона, находящийся в его пользовании, а также адрес.
В отношении трех других игровых консолей, изъятых при обыске в квартире, действия К. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 272 УК РФ, как неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший модификацию компьютерной информации, и по ч. 1 ст. 273 УК РФ, как использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации.
По смыслу уголовного закона, непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, выступают общественные отношения, обеспечивающие правомерный доступ, создание, хранение, модификацию, использование компьютерной информации самим создателем, потребление ее иными пользователями.
Как следует из приговора, при описании действий К. суд указал на нарушение им положений ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности в РФ, положений Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», положений ГК РФ, а также сослался на нарушение К. лицензионного соглашения на системное программное обеспечение системы «PlayStation 3», нарушение условий использования компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.», и признал установленным, что в результате содеянного К. нарушил исключительные права компании «Сони Интерэктив Интертейнмент Инк.» и нанес вред ее деловой репутации. Тем самым при описании преступных деяний судом указан иной объект преступного посягательства, — отношения, возникающие в связи с использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, то есть объектов авторского права, которые регулируются гражданским законодательством.
Сделав вывод о наличии в действиях К. состава преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, суд исходил из того, что согласно примечанию к ст. 272 УК РФ под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи, в связи с чем информация, содержащаяся в игровой консоли "Sony PlayStation 3" в установленных на ней программах, зафиксированная в электронном виде (а не на бумажном носителе), а, следовательно, представленная в форме электрических сигналов, признается электронной, то есть компьютерной.
При этом, отвергая соответствующие доводы стороны защиты в этой части, суд указал, что информацию (содержащуюся в консоли в электронном виде), следует признать электронной, то есть компьютерной, независимо от того, в какую внешнюю форму она обличена, как упорядочена и зафиксирована (в файлах, папках, модулях, разделах и т.д.), как систематизирована и обозначена самим производителем (в виде специальных средств защиты и др.), либо указана — общепринятым распространенным термином — системным программным обеспечением (в том числе вытекающим из документов правообладателя в виде Условий пользования, лицензии).
Как указал суд, программное обеспечение, заложенное в основу действия игровой консоли, было разработано компанией «Сони», которая, тем самым, получила право «собственности» на «свое изобретение» и право на охрану своего программного обеспечения от любого постороннего вмешательства, приводящего к нарушению разработанных правообладателем правил пользования данным устройством, а о технической защите программного обеспечения свидетельствует наличие разработанных компанией «встроенных в программу» средств защиты информации, доведенные до сведения всех пользователей правила пользования игровой консолью (в виде находящихся в свободном доступе условий пользования, соответствующих указаний в инструкциях, на упаковках, в виде предупреждающих при включении самой консоли надписей о том, что та или иная программа или игра не поддерживается компанией «Сони», установление прямых запретов совершать определенные действия.
На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что внесение в программное обеспечение игровой консоли любых изменений, которые влекут изменение каких-либо функций работы консоли, замену одних программ на другие, в том числе с отключением средств защиты, любое «дополнение и расширение» возможностей консоли, например, в виде дополнительного воспроизведения игр, не поддерживаемых компанией-правообладателем, нелицензионных продуктов, а лицензионных — без внесения платы, свидетельствует о модификации компьютерной информации, то есть ее изменении, а, учитывая, что компания-правообладатель имеет охраняемое законом право на «свой продукт» (программное обеспечение), то совершение таких действий по внесению изменений в программное обеспечение без согласия правообладателя образует неправомерный доступ к компьютерной информации.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года N 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», по смыслу ч. 1 ст. 272 УК РФ в качестве охраняемой законом компьютерной информации рассматривается как информация, для которой законом установлен специальный режим правовой защиты, ограничен доступ, установлены условия отнесения ее к сведениям, составляющим государственную, коммерческую, служебную, личную, семейную или иную тайну (в том числе персональные данные), установлена обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации и ответственность за ее разглашение, так и информация, для которой обладателем информации установлены средства защиты, направленные на обеспечение ее целостности и (или) доступности.
Исходя из установленных судом в приговоре фактических обстоятельств, К. осуществил неправомерный доступ к информации, относящейся ко второму из перечисленных выше видов, то есть к той информации, для которой режим защиты устанавливается не законодателем, а ее обладателем.
Вместе с тем, по смыслу закона единственным условием для включения такой информации в перечень охраняемой законом является совершение ее обладателем действий по обеспечению ее защиты путем применения специальных средств, которые должны быть направлены на обеспечение целостности и (или) доступности информации.
Однако, сделав вывод о виновности К. в неправомерном доступе к компьютерной информации при изложенных выше обстоятельствах, суд доказательств того, что модифицированная К. информация была защищена ее правообладателем путем применения каких-либо специальных средств, в приговоре не привел.
Судебная коллегия определила: апелляционное постановление Липецкого областного суда от 3 марта 2022 г., постановление Первого кассационного суда общей юрисдикции от 2 ноября 2022 г. в отношении К. отменить, и дело передать в Липецкий областной суд на новое апелляционное рассмотрение.
Мнение эксперта
Адвокат гражданина К. обоснованно предъявляет жалобу, т.к.:
— эксперт определил, что совершить преступление с помощью указанных в приговоре приложений невозможно ни при каких условиях. Судом сей факт не был принят во внимание, а показания эксперта являются доказательственной базой и не учитывать их нельзя;
— наличие использования нелицензионного соглашения не является неправомерным доступом к информации, если обратное не указано в лицензионном соглашении;
— игровые консоли до приобретения гражданином К. находились у других неизвестных пользователей и приобретались К. без лицензионного системного программного обеспечения;
— никто не исследовал вопрос о заключении лицензионное соглашении по программному обеспечению;
Понятие неправомерный доступ к компьютерной информации применительно к статье 272 УК РФ указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.12.2022 N 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет»: «получение или использование такой информации без согласия обладателя информации лицом, не наделенным необходимыми для этого полномочиями, либо в нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка независимо от формы такого доступа (путем проникновения к источнику хранения информации в компьютерном устройстве, принадлежащем другому лицу, непосредственно либо путем удаленного доступа)». Для квалификации содеянного лицом по ст. 272 УК РФ данное определение отнести нельзя.
Ст. 273 УК РФ «Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ» также неверно трактовалась судами в части вредоносности компьютерных программ, доказательств поданному факту не представлено.
Суды апелляционной и кассационной инстанций не указали обстоятельств, на основании которых смогли бы дать верную оценку содеянного. Суду следует пересмотреть объект посягательства для правильной квалификации. При квалификации и определении объекта посягательства имеют большое значение Постановления Пленума ВС РФ, где помимо разъяснений применения законодательства, излагаются ясные и четкие понятия, которые могут определять, например, объективную сторону содеянного общественно-опасного деяния.
Красненкова Елена Валерьевна, доцент, к.ю.н., доцент Кафедры международного и публичного права Юридического факультета Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.
При таких обстоятельствах обжалуемые судебные решения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ признаны незаконными и необоснованными. Верно принято решение о направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.
Возможно Верховному Суду РФ следует изменить и/или добавить понятийный аппарат по ст.ст.272, 273 УК РФ в рамках Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.12.2022 N 37, т.к. представленные понятия не однозначны.
