Банковская гарантия – современный финансовый инструмент, позволяющий бизнесу развиваться, не замораживая средства в качестве залогов по контрактам. Однако на фоне санкций и невозможности многих контрагентов исполнять обязательства в 2022 году количество обращений к банкам за выплатами по банковским гарантиям резко возросло.
Как это повлияет на рынок банковских гарантий и ужесточат ли банки условия их выдачи, рассказывает управляющий партнер АБ «Геворкян и Партнеры» Мушех Геворкян.
Инструмент банковских гарантий достаточно распространен в деловой практике и активно используется участниками рынка. Это дешевле кредита и позволяет компании не замораживать свои собственные средства на счету.
Как это работает
Банковская гарантия – это соглашение, по которому кредитная организация обязуется выплатить долг клиента, если он не сможет выполнить своих обязательств – в пользу кредитора. Если у заказчика есть сомнения, в способности исполнителя осуществить поставку, выполнить работы или оказать услугу, он вносит в договор специальный пункт. Договориться стороны могут об обеспечении обязательств, например предоставлении залога в сумме, покрывающей часть его потенциальных убытков, чаще о банковской гарантии.
При этом в госзакупках при цене контракта свыше 5 млн рублей использование банковской гарантии обязательно. Если цена ниже, госзаказчик сам решает, требовать обеспечение или нет. Банковские гарантии также встречаются и в коммерческих договорах.
Для получения банковской гарантии исполнитель обращается в банк, а кредитное учреждение предоставляет свою гарантию выполнения его обязанностей по договору. Другими словами, если исполнитель не исполнит обязательства, исполнит частично, с несоответствующим качеством или нарушением сроков, банк соглашается погасить образовавшийся в результате этого долг перед заказчиком. Как правило, полученный аванс за работы, или часть аванса, неустойку за просрочку.
Если что-то пошло не так, работы не выполнены или выполнены с ненадлежащим качеством, нарушены сроки, или другие условия договора, исполнитель должен вернуть аванс. Или, если это прописано в договоре, ту его часть, которая приходится на нарушенные обязательства. Исполнитель возвращает деньги. Банк не вмешивается в процесс.
Но если исполнитель по той или иной причине не смог вернуть средства, что на практике встречается в большинстве случаев, раскрывается банковская гарантия. Заказчик обращается к банку-гаранту, а тот, в свою очередь, выплачивает заказчику средства, а затем взыскивает эти деньги с исполнителя.
Зачем это заказчику?
Заказчик экономить время и средства – ему не нужно ходить по судам, чтобы получить свои деньги.
Зачем это банку?
Стоимость получения гарантии составляет обычно 2-4% от суммы обеспечения. А суммы договоров, например, при заключении госконтрактов, в том числе при строительстве объектов на условиях софинансирования, – сотни миллионов и миллиарды рублей.
Поэтому банки, несмотря на риск невозвратов, довольно охотно выдают гарантии. По данным ЦБ РФ, на 1 января 2021 года объем портфеля банковских гарантий составил 6,93 трлн руб. В 2021 году было выдано 803 тыс. банковских гарантий общей стоимостью в 1,5 трлн руб. в 2021 году.
В 2020 году доходы от выдачи банковских гарантий и поручительств составили 93,42 млрд руб. В 2019 – 72,42 млрд руб.
Сейчас в перечне банков, которые имеют право предоставлять гарантии по обеспечению заявок и исполнению контрактов в рамках госзакупок, около 200 кредитных учреждений.
Дьявол в деталях
Несмотря на достаточно существенный объем выдаваемых банковских гарантий, получить ее может не каждая компания. Интерес банка – заработать или хотя бы не потерять деньги, поэтому в разных кредитных организациях существуют свои требования. Например, Сбербанк анализирует финансовое состояние компании, может попросить залог или оформить поручительство, а ВТБ Банк чаще выдает банковскую гарантию под денежное обеспечение или залог оборудования.
Для того, чтобы банк перечислил заказчику сумму, которая указана в банковской гарантии, необходимо соблюсти формальные требования. Но часто банки не спешат выполнять свои обязательства по гарантии в случае ее раскрытия. Суммы существенные, а банк не всегда уверен, что сможет взыскать средства с исполнителя регрессным требованием.
Причины отказа в выплате по банковской гарантии могут быть только формальными, банк не имеет право анализировать фактические обстоятельства исполнения обязательства и взаимоотношения сторон, чаще всего формальные претензии к представленному пакет документов (полномочия, сроки, приложения).
Например, в марте Верховный Суд РФ вынес Определение по кассационной жалобе инвестиционного банка на решения арбитражных судов трех инстанций по иску о взыскании задолженности по банковской гарантии. Банк отказал в раскрытии гарантии, ссылаясь на то, что она была неверно оформлена.
Верховный Суд подчеркнул, что риск нарушений, допущенных при выдаче банковской гарантии, несет гарант в рамках его правоотношений с принципалом. Другими словами, банк должен проверять правильность оформления документов в момент выдачи банковской гарантии. Иное толкование, по мнению ВС, позволяло бы гаранту, нарушившему правила выдачи гарантии, легко освобождаться от обязательств, тем самым делая банковскую гарантию неэффективным способом обеспечения обязательств.
В другом деле банк отказал в раскрытии гарантии, посчитав, что для этого нет оснований: к заявлению заказчика не приложены документы, подтверждающие нарушение исполнителем договора.
В таких случаях заказчику, чтобы получить денежные средства, остается только обращаться в суд. В нашем случае заказчик выиграл, поскольку банк не имеет права отказаться от выплаты средств по банковской гарантии. Но история еще не закончена: решение суда обжалуется.
Как правило, выплаты по обращению бенефициара осуществляются в 60% случаев в заявительном порядке, а в 40% случаев дело решается в суде.
Изменение ситуации
После февраля 2022 года многие компании, ориентированные на импорт, оказались в сложной ситуации из-за срыва сроков поставок. Логистические цепочки прекратили свое существование в один день. Санкции, закрытые границы, а позже и невозможность оплаты – существенно осложнили своевременную доставку товаров из стран, признанных недружественными.
Многие контрагенты, не получившие товары в срок, обратились к банкам-гарантам с требованием возместить их потери. Одно из самых распространенных оснований – нарушение сроков.
Например, один из моих клиентов поставлял бытовую химию из Германии автомобильным транспортом через две границы. Однако в феврале 2022 г. немецкий партнер отказался отгружать оплаченную продукцию, а логистическая компания – перевозить грузы. И возможности повлиять на ситуацию у моего клиента не было.
Сослаться на форс-мажорные обстоятельства в данном случае было невозможно, во всяком случае, в тот момент. Времени ждать, пока появятся новые постановления, разъяснения судов, как разрешать подобные ситуации, не было.
Действительно, срыв сроков поставок – одно из условий раскрытия банковской гарантии. И формально бенефициар, обращающийся в банк прав.
Другой пример. Исполнитель не поставил лифтовое оборудование для строительства жилого комплекса в срок из-за ухода производителя с российского рынка. Производство в России не локализовано, лифты доставляют из-за рубежа. Заказчик-бенефициар обратился в банк, выдавший гарантию. Сумма покрытия – свыше 300 млн руб.
Некоторые заказчики после того, как обязательства другой стороной не были исполнены, могут получить банковскую гарантию, а потом – найти нового поставщика, в результате заработав на банковской гарантии. Банками это может быть расценено как злоупотребление институтом банковской гарантии, что не может, в свою очередь, не сказаться на рынке.
Учитывая количество стран, которые ввели достаточно масштабные санкции против России, а также количество иностранных предприятий, ушедших с российского рынка, можно предположить, что количество обращений за выплатой банковских гарантий в ближайшее время достигнет рекордных показателей. А принимая во внимание тот факт, что в сложившихся условиях банкам будет сложно в регрессном порядке получить назад свои деньги, становится ясно, что это не может не сказаться на условии выдачи банковских гарантий. Вероятно, в ближайшем будущем этот инструмент претерпит изменения – банки ужесточат условия выдачи и/или увеличат стоимость.
