Проблема «Однородности участников» при коллективном участии в закупках по 223-ФЗ

Кузнецов Иван, юрист, заместитель генерального директора по правовым вопросам Тендерного агентства «Концепт»

В последнее время наши клиенты неоднократно обращались к нам с вопросом о допустимости участия в закупках, проводимых в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ), коллективного участника, на стороне которого одновременно выступают юридические и физические лица. Принимая во внимание, что многие не сталкивались с данным вопросом на практике, мы решили подробнее прокомментировать данную тему.
Кузнецов Иван, юрист, заместитель генерального директора по правовым вопросам Тендерного агентства «Концепт».

Как это нередко бывает, различия в толковании нормы права порождаются ее формулировкой, которая, сама по себе, далека от правовой определенности и безусловно требует доработки.

И так, согласно ч.5 ст.3 Закона №223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки. Таким образом, из дословной формулировки данной нормы следует, что юридические лица вправе объединяться для коллективного участия исключительно с юридическими лицами, а физические лица – исключительно с физическими лицами.

Именно такая позиция встречалась ранее в «разъяснениях» органов исполнительный власти, в частности:

Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 30 октября 2015 г. N Д28и-3153 указывает: «Вместе с тем исходя из буквального толкования части 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в любой закупке может участвовать несколько юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей на стороне одного участника закупки, которые будут рассматриваться как коллективные участники. При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участниками закупки выступают несколько лиц»[1];
Министерство финансов Российской Федерации в письме от 29 июня 2020 г. N 24-04-08/55804 еще более категорично выражает свою позицию: «При этом Закон N 223-ФЗ положений, предусматривающих возможность нескольким физическим и юридическим лицам одновременно выступать на стороне одного участника закупки, не содержит»[2].

Более того, некоторые эксперты поддерживают данную позицию, указывая, что нужно соблюдать «однородность»[3].

Именно таким, дословным толкованием данной нормы, руководствуются комиссии многих Заказчиков при рассмотрении заявок и до настоящего времени. Однако, уже довольно давно сформировалась административная и судебная практика по данному вопросу.

Так, в одном кейсе Заявитель принял участие в закупке в составе коллективного участника. Заявку компании отклонили ввиду того, что в составе коллективного участника одновременно входят индивидуальные предприниматели и юридические лица. Однако, контролирующий орган не согласился с такими действиями комиссии Заказчика, указав, что «прямого запрета на участие в закупочной процедуре коллективного участника на стороне которого выступают одновременно физические и юридические лица Законом о закупках не предусмотрено. Также закупочной документацией не предусмотрено прямого основания отклонения заявки, в случае, если на стороне коллективного участника выступают юридические и физические лица.»[4]

Аналогичная правовая позиция, но уже более развернуто, отражена в решении по делу № 077/07/00-5009/2023 от 20.04.2023, где контролирующий орган указывает, что «Из буквального толкования части 5 статьи 3 Закона о закупках следует, что закон указывает лишь на возможность участия в закупке на одной стороне нескольким поименованным в законе лицами. При этом законодательство не содержит прямого ограничения на совместное участие в закупках юридических лиц, физических лиц и индивидуальных предпринимателей на одной стороне. Указанные нормативные правовые акты не устанавливают требование об однородности состава коллективного участника, то есть требование о том, что юридические лица могут объединяться только с другими юридическими лицами, а физические лица – только с другими физическим лицами, в том числе, с индивидуальными предпринимателями.»[5].

Данная позиция подтверждается определением Верховного суда Российской Федерации от 23.09.2021 года № 308-ЭС21-16894 по делу № А32-36609/2020, в котором указано, что «часть 5 статьи 3 Закона о закупках юридических лиц не ограничивает возможность участия в закупке на стороне коллективного участника одновременно юридических и физических лиц (индивидуальных предпринимателей)»[6].

Таким образом, несмотря на, казалось бы, первоначальную очевидность дословной формулировки нормы закона, на данный момент, складывается противоположная административная и судебная практика, с которой не знакомы не только Заказчики, но и некоторые представители экспертного сообщества.

Фактически, и суды, и контролирующие органы рассматривают данную норму не как закрытый перечень видов коллективных участников, а как содержащую перечисление организационно-правовых форм лиц, имеющих право выступать в закупках как коллективный участник.

Как специализированная организация, мы рекомендуем комиссиям наших Заказчиков при рассмотрении заявок коллективных участников закупок руководствоваться именно актуальной практикой, определяющей коллективное участие неоднородных по своей организационно-правовой форме участников закупки допустимым.

КС РФ об особенностях применения норм о предоставлении жилищных субсидий гражданам, выезжающим из районов Крайнего Севера

Срок оплаты за поставленный товар истек после введения наблюдения. Требование текущее или реестровое? Верховный суд разобрался

Конституционный Суд дал толкование норме КоАП о неисполнении содержащихся в исполнительном документе требований неимущественного характера

Добавить комментарий Отменить ответ